Sí compañeros. Los policías en España no tenemos cara. Y si la tenemos, deberíamos “pixelarla” cuando estamos de servicio. Tampoco tenemos el mismo derecho a la protección de nuestra intimidad que tienen el resto de españoles. A riesgo de que penséis que estoy desvariando, me explicaré un poco mejor.
Hace un tiempo (año 2021) en una actividad de formación policial, hablábamos del tratamiento de imágenes en la función policial, en concreto, las consecuencias de grabar a agentes de autoridad en una actuación. Yo intervine totalmente convencido, afirmando que la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD) estaba imponiendo sanciones de entre 1500 y 2000€ por infracciones a la Ley Orgánica de Protección de datos (en adelante LOPD), a aquellas personas que difundían en redes sociales la grabación de una actuación policial en la que se identifica claramente a los agentes. Y de hecho era así.
Una compañera de policía local levantó la mano y dijo que eso había cambiado. Que en una actuación reciente la habían grabado junto con otro compañero y difundido el vídeo en Instagram. Tras tramitar la denuncia, la AEPD había estimado que no existía infracción. En ese momento comenzó mi estupor, aumentado al leer la resolución de la AEPD que esa compañera me envió (EXP202104476). El estupor ha pasado a convertirse en indignación que ha llegado hasta el día de hoy.
Os pongo en situación. Se produce una actuación policial en la calle a las cuatro de la madrugada. Un energúmeno que estaba molestando a otras personas es identificado por los agentes y a partir de ahí ya sabemos: insultos, amenazas y otros improperios, grabando al mismo tiempo con su teléfono móvil toda su performance, mientras amenazaba e insultaba a los policías. ¿Os suena esta situación verdad?. Tras todo eso y una vez que se había despachado a gusto con los policías, publicó el video en Instagram repitiendo los insultos y ofensas varias. La cara de los agentes podía verse perfectamente, por lo que eran fácilmente identificables.
Los compañeros de policía local denunciaron los hechos a la AEPD por una infracción muy grave al artículo 72 de la L.O. 3/2018 de Protección de Datos. Al leer y analizar la resolución de la AEPD uno se pregunta si la persona que la firmó tiene un total desprecio hacia los agentes de la autoridad, si es que no tiene ni la más remota idea de la legislación sobre protección de datos (lo cual sería ya alarmante) o si simplemente trataba de gastar una broma de mal gusto a los dos policías (opción que en principio descarto). Ahora veréis por qué digo esto.
Planteemos el problema:
¿Está protegida mi identidad durante la prestación del servicio? ¿Tengo derecho a la protección de mi propia imagen al igual que el resto de los ciudadanos?
Seguramente vuestra respuesta a estas preguntas será que SÍ. El artículo 18 de la Constitución debería regir también para los agentes de la autoridad. Pero ese derecho en el caso de los policías, al igual que otras personas con proyección pública está muy limitado.
¿Se pueden difundir en Internet imágenes en las que se me identifica, tomadas durante una actuación policial?
Ante esta pregunta que os he planteado habréis pensado en la Ley Orgánica 1/82 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Otros me diréis que la Ley Orgánica 4/2015 de Seguridad Ciudadana contempla en su artículo 36.23 una infracción consistente en: “El uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información.”
Pues bien, sin ánimo de caer en el derrotismo, se puede decir que los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles tenemos MUY LIMITADO este derecho constitucional. Al menos en una primera actuación en el ámbito administrativo que, obviamente, podría rectificarse si acudimos a los tribunales. Esa es la razón de ser de este artículo. Os animo a que acudáis a los tribunales si os sucede algo similar a lo que os estoy contando.
Esta afirmación de que tenemos limitados nuestros derechos os sorprenderá a muchos. Por eso en los siguientes párrafos expondré mis argumentos. Es más, intentaré dar algunas claves para que, con nuestras denuncias luchemos entre todos para revertir esta situación.
Defender nuestra propia imagen recurriendo a la L.O. 1/82 o a la L.O. 4/15 va a ser muy difícil al existir importantes condicionantes. La L.O. 3/18 de Protección de Datos (LOPD) sí nos ampara, al igual que al resto de ciudadanos. Pero el órgano administrativo con potestad sancionadora en esta materia, la AEPD, incomprensiblemente ha cambiado su criterio y utiliza distinto rasero para los miembros de los cuerpos de seguridad respecto al resto de los ciudadanos. Esta afirmación que puede parecer algo insólita, la demostraré más adelante.
Nuestra propia imagen, nuestra cara, obviamente es un dato personal, el que más nos identifica. Pero en este asunto hay mucha hipocresía. Muchos de aquellos que esgrimen su derecho a la intimidad y hacen alegatos exaltados citando la Ley de Protección de Datos, luego publican en Instagram o Facebook fotografías personales, su ubicación geográfica y hasta del plato que se están comiendo en un restaurante.
Hay algo que es incuestionable. La imagen personal como dato está protegida. A día de hoy, cualquier motero o ciclista a los que le gusta llevar una cámara Gopro en el casco para grabar su ruta debe ser precavido. En ese video que graba mientras circula por las calles captará a muchas personas. Y hasta es posible que sin quererlo grave una escena graciosa o que por los hechos que recoge sea noticiable. Raudo y veloz, con algo tan valioso en su poder, no dudará en enviársela rápidamente a todos sus amigos por Whatsapp y la colgará en sus cuentas de Facebook o Instagram. De lo que no se ha percatado, es que el “perjudicado” por la grabación es posible que llegue a ver el video o que sea avisado por algún conocido o familiar. Ofendido por el uso de su imagen sin su consentimiento, lo denunciará ante la AEPD. Este es el motivo de que Google pixele las caras de los transeúntes cuando pasa con la cámara que utiliza para el Street View del Google Maps.
Así que, nuestro amigo el ciclista, meses después de haber hecho su ruta, se encontrará en su buzón con una atenta carta en la que la AEPD le instará a abonar una multa de 800 euritos por la publicación de las imágenes fuera de los casos en los que este tratamiento es lícito. Esto no es ciencia ficción, es una realidad. Os dejo aquí una resolución de la AEPD en este sentido, en la que un particular denuncia la publicación de su imagen en una web. Quedaos con esta primera premisa:
Los casos en los que el tratamiento ES O NO ES LÍCITO se recogen en el artículo 6.1 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), que DE NO SER LÍCITO se traduce en una infracción tipificada en el artículo 83.5 del RGPD (Reglamento (UE) 2016/679):
a) El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las condiciones de licitud del tratamiento establecidas en el artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679; (…)”
La pregunta ahora es la siguiente:
¿Gozan los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad de esa misma protección? ¿Se les puede grabar estando de servicio durante una actuación policial y publicarlo en las redes sociales?
Tal como he explicado al inicio, salvo en circunstancias especialmente graves, nuestra intimidad NO tiene la protección que debería. Y debería tenerla como ciudadanos españoles que somos, con los mismos derechos que cualquier otra persona y como trabajadores en nuestra condición de agentes de la autoridad. Los policías en determinados momentos de nuestro trabajo debemos tratar con personas peligrosas y agresivas. Que esas personas nos identifiquen o localicen estando fuera de servicio conlleva un riesgo para nosotros y nuestras familias. Por supuesto asumimos ese riesgo de nuestra profesión, pero dentro de unos límites razonables y de una cobertura y protección legal digna de nuestros derechos y de nuestra condición de agentes de la autoridad. Veamos las opciones de protección que nos ofrece nuestra legislación:
1.- L.O. 1/82 Protección derecho Honor e Intimidad.
Nuestra condición de miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad supone que nuestra profesión tiene una proyección pública que tenemos que asumir. Lo dijo el Tribunal Constitucional ya hace mucho tiempo, en su sentencia 72/2001. Establece que el particular puede captar nuestra imagen si se trata de un acto público o si nos encontramos en un espacio público, atendiendo a un determinado interés de esa persona. Aunque debemos recordar que sigue siendo tratamiento de datos personales, es decir, habrá que estar atento al tratamiento y uso que se les da a esas imágenes. Sólo podremos acudir al procedimiento judicial regulado en esta ley orgánica cuando el ataque a nuestra intimidad se produzca cuando no estamos trabajando o en un espacio privado no relacionado con la prestación del servicio. Además, existe una exención respecto a personas o unidades policiales que por las funciones que desempeñan necesiten el anonimato (artículo 8 de la L.O.). En esta exención podemos incluir a determinadas unidades policiales de intervención e investigación. No pueden grabarse las técnicas de trabajo de unidades de: información, TEDAX y NRBQ amparados por la Ley de Secretos Oficiales.
Se reducen bastante las posibilidades de protección de nuestra intimidad al amparo de esta ley.
2.- L.O. 4/2015 de Seguridad Ciudadana.
Efectivamente la Ley de Seguridad Ciudadana contempla en el artículo 36.23 una infracción por el uso no autorizado de imágenes de los miembros de las F y C de Seguridad. Varios partidos políticos plantearon ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de este precepto. Sin entrar a valorar la cuestión, el alto tribunal declaró la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “no autorizado” del art. 36.23 pero NO de la infracción en su conjunto, aclarando que debe interprete en el sentido siguiente:
“El término “uso” debe interpretarse en el sentido de que para que pueda apreciarse infracción grave es necesaria la publicación o difusión ilícita, no bastando la mera captación no seguida de publicación o difusión; y el término “imágenes o datos personales o profesionales” comprende también las relativas a la vida privada, elemento este que deberá tomarse en cuenta para determinar si prevalece o no el derecho a la información”.
Ya la Secretaría de Estado de Seguridad había dictado la Instrucción 13/2018, en la que se establecía un criterio de interpretación de esta infracción:
“… es necesario que se haga uso de las imágenes o los datos personales o profesionales de los agentes, las instalaciones que protegen o las operaciones policiales, y que ese uso ponga en peligro la seguridad personal de los agentes o de sus familias, de las instalaciones protegidas o el éxito de una operación. Por ello, esta situación de riesgo o peligro debe reflejarse en el acta o denuncia o, en su caso, en los informes anexos oportunos, en los que se pormenorizará con el mayor detalle que sea posible el peligro o riesgo generado y los medios que lo hayan provocado.
No constituye infracción la mera toma de imágenes o el tratamiento de los datos de los agentes si ello no representa un riesgo o peligro para ellos, sus familias, las instalaciones o las operaciones policiales. En estos últimos supuestos los agentes actuantes deberán obrar en cada caso conforme a las normativas de seguridad y autoprotección, materias clasificadas, protección de datos de carácter personal, penal o civil aplicables al efecto, según corresponda. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de identificar a la persona que haya tomado las imágenes, al objeto de proceder, en su caso, al ejercicio de las actuaciones oportunas para salvaguardar los derechos de los actuantes, o a su sanción administrativa o penal si se hiciese un ulterior uso irregular de los datos o imágenes en el sentido antes expuesto”
Resumiendo. Tenemos que ponernos en peligro nosotros mismos o a nuestras familias para que la autoridad administrativa aprecie esta infracción. Lo malo de ponerse en peligro es que a veces del riesgo probable se pasa a los hechos consumados de daño a la integridad física. Si a partir de esas imágenes en las que se nos idéntica, un delincuente nos agrede por la calle y nos abre la cabeza, entonces parece que podremos denunciar esta infracción; cuando el daño ya está hecho.
Quedémonos con que:
- Es necesario que se haya hecho uso de las imágenes
- Que exista un peligro para nuestra seguridad o para nuestras familias
- Debemos expresar ese riesgo o peligro en nuestra denuncia de la forma más detallada y objetiva posible.
Concluimos que, de darse estos requisitos debemos denunciar esta infracción, si bien se hace difícil poder argumentar ese “peligro generado” que se nos exige.
3.- Ley Orgánica 3/2018 de Protección de datos
Hasta mediados de 2018 la AEPD imponía sanciones de 1500-2000€ por la publicación en RR.SS. de imágenes de policías tomadas en una actuación policial o simplemente estando de servicio. Nuestra imagen estaba protegida. Aquí os dejo algunas de esas resoluciones:
- R/00996/2018 Multa de 3000€ por difundir imágenes de dos agentes de Policía Local de Santander en Whatsapp y Facebook.
- R/00938/2018 Multa de 1500€ por difundir imágenes de dos agentes de la Guardia Civil durante el descanso de su servicio en Facebook.
- R/01067/2018 Multa de 1500€ por difundir imágenes de agentes de Policía Local de Santander en Facebook.
Ejemplo. Por la difusión de una actuación policial en Whatsapp la AEPD decía lo siguiente (Resolución 778/2018):
-La publicación posterior de las imágenes constituye una cesión o comunicación de datos de carácter personal
-La publicación de las imágenes no queda reducida al marco personal cuando no existe una limitación de acceso a las mismas
-WhatsApp no puede considerare como ámbito familiar
Quedaos con estos dos conceptos de “ámbito familiar” y “limitación de acceso” porque son dos cuestiones relevantes sobre las que volveremos más adelante.
Pero a partir de mayo de 2018 los vientos, los criterios o las formas de interpretar la ley cambiaron en la AEPD. Por la intervención de algún ente mágico o modificaciones de la norma que desconocemos, la misma conducta que significaba una cesión de datos y que no encajaba en la exención del uso doméstico, de repente se convirtió en una conducta totalmente distinta y acorde a derecho.
El criterio de la AEPD ha cambiado a lo largo de estos años de forma contradictoria, dando bandazos en función de los varapalos judiciales que recibían. Este es el caso de la sentencia de la Audiencia Nacional (AN) de 11.04.12 en que se estimó la demanda presentada contra la AEPD y que luego ellos mismos han venido utilizando como fundamento jurídico en sus resoluciones, pero en una interpretación viciada, tal como veremos a continuación. En esa misma sentencia la AN se hace mención a la “confusión” de la resolución de la AEPD.
Fijaos si es errática y contradictoria la interpretación jurídica de la AEPD. En las resoluciones que he citado antes imponía sanciones de 1500 a 3000€ por grabar a policías. En otro caso idéntico en que se grabó a policías locales de Santpedor, se estimó la comisión de una infracción de los artículos 6.1 y 10 de la LOPD (la del 99), tipificadas, respectivamente, como graves en los artículos 44.3.b) y 44.3.d). Lejos de imponer la sanción, en la resolución se “INSTÓ aldenunciado a retirar de todas las redes sociales en las que haya colgado el vídeo objeto de denuncia, haciéndose constar la fecha exacta de su retirada”.
Parece que en la AEPD no usan mucho las redes sociales, y no saben que la retirada de un contenido es una medida tan absurda como inútil, cuando en un solo minuto ese video se puede reenviar miles de veces sin que pueda controlarse en forma alguna. Esta resolución (R/01588/2018) es del mismo año que las tres que he citado antes en las que se impuso una multa. Pero es que de ese mismo año es también otra resolución (Expediente Nº: E/00088/2018) en la que se archivaba la denuncia porque entendieron la publicación de las imágenes como “ejercicio informativo llevado a cabo a través e Facebook” por parte de un particular en el ejercicio del derecho a la información, equiparándolo con el de los medios de comunicación tradicionales. Esgrimen en esta resolución la sentencia que os he comentado antes de la Audiencia Nacional (11.04.12) porque en la misma se estimó un recurso contra la AEPD. Aunque ya os adelanto que lo hacen de forma tergiversada, tal como veremos a continuación.
Hemos visto hasta ahora, que las resoluciones de la AEPD son, cuanto menos, confusas, incoherentes y cambiantes a lo largo de estos años, en lo que a la protección de la imagen de los agentes de la autoridad se refiere. No es así en el caso de particulares, ya que en resoluciones actuales se viene estimando la infracción e imponiendo sanciones de entre 600 y 800€[1]. No pueden justificar este distinto rasero par los agentes de la autoridad con el cambio de ley orgánica y la entrada en vigor del reglamento, porque los conceptos: licitud del tratamiento, cesión, exención doméstica, …, son exactamente los mismos.
Hasta ahora hemos visto que los argumentos jurídicos en los que la AEPD fundamenta los cambios de rumbo en su interpretación respecto a la grabación de policías son dos:
- La publicación de las imágenes bajo el amparo de la “exención o excepción doméstica”
- La publicación de las imágenes por parte de un ciudadano con un interés legítimo. En este supuesto podrían darse tres motivaciones:
- Que lo haga en ejercicio de su derecho constitucional de libertad de expresión y de información
- Que lo haga con intención de garantizar la corrección o legalidad de la actuación policial
La otra posibilidad, que obviamente descartamos, es que los agentes hayan dado su consentimiento para el tratamiento y difusión de las imágenes.
Dicho esto, obtenemos la primera conclusión de este trabajo:
EN CUALQUIERA DE LOS SUPUESTOS ANTERIORES, LA GRABACIÓN Y DIFUSIÓN DE LAS IMÁGENES DE LOS AGENTES SERÍA ACORDE A DERECHO Y ESTARÍA AMPARADA POR LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DE DATOS.
Podemos aclarar, que las grabaciones a policías que estamos analizando aquí no encajan en ninguno de los supuestos anteriores, ya que su intención es más bien la de mofarse, menospreciar o insultar a los agentes, tal como se deduce fácilmente del examen de las propias publicaciones de los autores.
Vamos a ver qué requisitos o condiciones deben darse para que la grabación y difusión de las imágenes se ajuste a alguno de los supuestos legales porque, de no ser así, nos encontraríamos con una infracción a la LOPD que como perjudicados debemos denunciar.
- Exención o excepción doméstica
En la resolución que estamos analizando en este trabajo (EXP202104476) se decía que la grabación denunciada se enmarcaba en el:
«ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas, entre las que cabe incluir la actividad en las redes sociales y la activindad online realizada en el contexto de las citadas actividades»
Llama poderosamente la atención que exista un informe jurídico de la propia AEPD[2] anterior a esta resolución, del año 2013, sobre la “captación de imágenes de empleados públicos” en el que se dice absolutamente lo contrario:
– “queda fuera de la “excepción doméstica” que veremos más adelante y que será de aplicación la legislación de protección de datos a la captación y publicación posterior de las imágenes de los agentes de la autoridad”.
– “parece difícil entender que la captación de imágenes o videos por particulares de los empleados públicos sea realizada en el ámbito de la esfera íntima”.
No podrán alegar desde la AEPD que esta grotesca contradicción se debe a un cambio normativo. Estamos hablando de un concepto, la “excepción doméstica”, aplicable con ambas leyes orgánicas, la de 1999 y la de 2018. Por cierto, tal concepto ha quedado definitivamente establecido y clarificado por diferentes organismos de la Unión Europea y por los tribunales. Veámoslo.
A continuación, y comprobada su ignorancia sobre esta cuestión, es cuando debemos explicarle a la AEPD en que consiste la llamada “excepción doméstica” a que se refiere el párrafo anterior. Parece que en esa institución no se han leído su propio informe, ni el RGPD, lo cual no deja de ser preocupante y una incoherencia y desidia profesional en sí misma. Así, si examinamos el Considerando 18 de dicho Reglamento nos encontramos con la siguiente definición de la “excepción doméstica”:
El presente Reglamento no se aplica al tratamiento de datos de carácter personal por una persona física en el curso de una actividad exclusivamente personal o doméstica y, por tanto, sin conexión alguna con una actividad profesional o comercial. Entre las actividades personales o domésticas cabe incluir la correspondencia y la llevanza de un repertorio de direcciones, o la actividad en las redes sociales y la actividad en línea realizada en el contexto de las citadas actividades.
Es decir, hablamos de tratamiento de datos en el ámbito personal y doméstico cuando:
- Se trata de datos tratados por una persona física
- En actividades personales o domésticas, con exclusión de fines comerciales
- Actividades: correspondencia, agenda de direcciones, fotografías y videos personales, actividad personal en redes sociales y actividad en línea asociada.
Para entendernos. Actividad personal doméstica antes de las nuevas tecnologías era: tener una agenda de teléfonos, guardar fotos y videos de celebraciones (comuniones, bodas, …), con amigos y cualquier otro dato o archivo que manejábamos en nuestro domicilio en papel, fotografías o cintas de video, pero que ahora en la era digital, almacenamos en un disco duro, en nuestro teléfono, en la nube o en nuestras cuentas de redes sociales. Es decir: hago una foto de unos amigos en una boda y la cuelgo en Facebook o en un grupo de Whatsapp para compartirla con esos amigos y con otros. Grabo un video de mi hijo en una competición deportiva y lo comparto con la familia y con amigos, además de publicarlo en mi cuenta de Instagram. Pero esa es la clave de esta cuestión. Son imágenes que obtengo en la esfera de mi ámbito personal, de familiares y personas de mi entorno, no de unos policías locales a los que no conozco de nada y a los que estoy insultando mientras hacen su trabajo.
En una conocida resolución de la justicia europea (caso Lindqvist), en la que no vamos a pararnos, se profundizó en el concepto de la “excepción doméstica”:
En consecuencia, esta excepción debe de interpretarse en el sentido que contempla únicamente las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares; evidentemente, no es este el caso de un tratamiento de datos personales consistente en la difusión de estos datos por Internet de manera que resulten accesibles a un grupo indeterminado de personas
El Grupo de Trabajo del Artículo 29 (GT 29), creado por la Directiva 95/46/CE, es un órgano consultivo independiente integrado por las Autoridades de Protección de Datos de todos los Estados miembros, el Supervisor Europeo de Protección de Datos y la Comisión Europea.
En su dictamen 5/2009 dijo que NO es de aplicación la EXCEPCIÓN DOMÉSTICA cuando:
- La red social es una plataforma de colaboración para una asociación o empresa
- Todos los miembros de la red social pueden acceder al perfil
- Cuando los datos son indexables por los motores de búsqueda en Internet
Con lo cual, si una persona desde cualquier parte del mundo puede acceder a la grabación de los agentes de autoridad que se ha colgado en una red social, o si introduciendo unos parámetros de búsqueda en cualquier buscador podemos encontrar el vídeo, entonces, no cabe aplicar la excepción doméstica y la publicación de ese video se considera tratamiento de datos personales sujeto la ley de protección de datos.
Además, el GT29 ha sugerido como elementos o características que excluyen la “excepción doméstica”:
- Los datos se difunden a un número indefinido de personas. Grupos no son estancos, permiten adhesiones en el tiempo
- Datos son relativos a individuos que no tienen relación con la persona
- Potencial intromisión en la intimidad del perjudicado
Estas características se dieron en la grabación hecha a nuestros compañeros de policía local:
- Se difundieron en una red social con acceso a un número indeterminado de personas, en una cuenta abierta (no privada) por lo que NO era un grupo estanco.
- La publicación era fácilmente accesible y localizable con un buscador.
- Los dos policías no tenían ninguna relación personal con el autor del video.
- Se da la intromisión en la intimidad, en el momento en que los agentes son plenamente identificables al poder verse su cara en el video.
Lo más paradójico e indignante de todo esto, es que la propia AEPD en sus fundamentos de derecho de otras resoluciones, argumenta con el criterio del GT29 en los mismos términos, concluyendo que no cabe aplicar la “exención doméstica”. Parece que se confirma el uso de un doble rasero con los agentes de la autoridad. Cito como ejemplo una resolución en la que, tras denuncia de un particular, se dice que no cabe la exención doméstica y se estima la infracción, imponiéndose una multa de 1000€[3].
En el caso del Whatsapp u otras aplicaciones de mensajería, así como en cuentas privadas de Instagram, Facebook, etc., si se trata de un grupo CERRADO, al que acceden un número determinado de personas, sí podría caber la aplicación de la exención doméstica. Ello pese a que la propia AEPD en un dictamen de 2018 decía que el Whatsapp no podía considerarse dentro del ámbito familiar[4].
El Consejo de Europa publicó en 2018 el Handbook on European Data Protection elaborado junto con la Agencia de los Derechos Fundamentales de la UE (FRA), el Supervisor Europeo de Protección de Datos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En ese documento se afirma que:
El acceso de los ciudadanos a internet y la posibilidad de utilizar plataformas de comercio electrónico, redes sociales y blogs para compartir información personal acerca de sí mismos y de otras personas hace que sea cada vez más difícil distinguir el tratamiento de datos para actividades personales del tratamiento de datos para actividades no personales. La consideración de las actividades como puramente personales o domésticas depende de las circunstancias”. “(…) es crucial que los usuarios sean conscientes de que subir información de otras personas sin obtener su consentimiento puede violar los derechos a la privacidad y la protección de datos de esas personas.
El Comité Europeo de Protección de Datos, en su directriz 3/2019 sobre el tratamiento de datos personales mediante dispositivos de vídeo se refiere a la denominada “exención de las actividades de tratamiento de carácter doméstico” en cuanto a que debe:
interpretarse en el sentido de que contempla únicamente las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares; evidentemente, no es este el caso de un tratamiento de datos personales consistente en la difusión de dichos datos por Internet de modo que resulten accesibles a un grupo indeterminado de personas.
La cuestión está más que clara en el ámbito administrativo. Pero es que, además, los órganos judiciales se han pronunciado en esta misma línea. El Tribunal Supremo (sentencia nº 815/2020) afirma que “son dos los requisitos legales para que entre en juego la cláusula de exclusión, que el tratamiento de datos lo haga un particular y que lo haga en el marco de una actividad exclusivamente particular o doméstica”.
El Juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona en sentencia 7/2021 abordó de forma clara esta cuestión. En otra grabación de una actuación policial subida a redes sociales, el tribunal sostiene que
“se puede grabar por un particular la actuación policial, constituyendo una posible garantía en aras a evitar o poder alertar de algún abuso policial (…). Lo que no se puede hacer es un ulterior uso irregular de datos o imágenes, auténtico elemento objetivo de discusión como veremos pues la referencia a la incorporación inmediata de la grabación a las redes puede, en determinadas situaciones como en este caso, constituir un uso irregular de las imágenes”.
La Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional en resolución de fecha 11.05.2018 dictaminó que resulta plenamente aplicable la normativa de protección datos a la publicación de datos personales en Facebook, sin restricciones de acceso para el resto de los usuarios de la red social, por lo que dicho tratamiento excede del ámbito personal o doméstico.
- Ejercicio derecho libertad de información y de expresión
Sabemos que el trabajo policial y nuestras actuaciones siempre han despertado interés en la opinión pública y son noticiables. La prueba evidente es que, ante una detención en plena calle, un registro domiciliario, un accidente o cualquier otra actuación, inmediatamente los teléfonos móviles apuntan a la escena. La publicación inmediata del hecho noticiable o morboso en las RR.SS. se ha convertido en una práctica cotidiana, que raya en lo obsesivo en algunos casos. El autor graba la escena por el ansia y la urgencia de ser el primero en colgar el incidente en la red social de turno.
Podemos estar más o menos de acuerdo, pero lo cierto es que, si la intención del autor del video es dar a conocer la noticia al mundo, está legalmente amparado para ello. Basta con ver cualquier telediario de una cadena de televisión. Raro es el día el que no aparece alguna imagen tomada por un particular.
El autor del video puede igualmente ejercitar su derecho a la libertad de expresión, opinando, criticando o felicitándose por la actuación policial al tiempo que publica su grabación
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) es abundante en esta materia. Dice el alto tribunal que estos dos derechos adquieren especial relevancia cuando:
“se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia , a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al Derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus Derecho subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática«[5]
Concluimos que, debe existir un “interés general” en el hecho noticiable y que, de ser así, como empleados públicos debemos “soportar” el hecho de que nuestra imagen aparezca en los medios de comunicación y de ser criticados en nuestra actuación.
Mantiene también el TC que la intromisión en el derecho del otro se legitima únicamente si “tal intromisión se revela como necesaria” para alcanzar el objetivo perseguido y resulte “adecuada, necesaria y proporcionada para la realización constitucional del Derecho a la libertad de información”[6]. Fijémonos en estas exigencias. No todo vale. No se puede justificar o amparar cualquier publicación en el interés general. La vulneración del derecho debe ser “necesaria” para un objetivo concreto y como siempre en derecho, debe ser “proporcionada”. Se apartan de este amparo todas aquellas publicaciones gratuitas, sin que se aprecie un interés general en su publicación y en las que se observa una desproporción en la afectación de los derechos constitucionales vulnerados.
Estas referencias jurisprudenciales se incluyen en la sentencia de la AN de 11.04.12 que la AEPD utiliza como fundamento jurídico en alguno de sus expedientes. Precisamente, dicha sentencia corrigió una resolución de la AEPD. En aquel caso se trataba de actividades, posiblemente ilegales, de dos funcionarios públicos, con lo cual estaba plenamente justificado el interés general de la publicación de los datos personales de estas personas. Cuestión distinta es que, del examen de las publicaciones en redes, no se deduzca claramente dicha relevancia pública, o que su contenido se revele como gratuito o notoriamente infundado. Ese es el caso de muchas de las grabaciones de actuaciones policiales, en las que no se esgrime este interés de crítica o de dar a conocer una mala práctica o actuación ilegal, sino más bien, el de hacer burla o molestar a los agentes identificándolos públicamente al mostrar su imagen. Por eso no cabe aquí que la AEPD utilice esta sentencia como fundamento de derecho en cualquier actuación policial hecha pública, sólo en aquellas en las que, del examen del contenido de la misma, se pueda deducir esa relevancia pública e interés general.
- Garante de la actuación policial
Sobre esta loable intención de algún ciudadano de grabar la actuación policial para evitar o documentar un abuso policial, los profesionales de policía no podemos estar más de acuerdo. De hecho, todos nosotros deberíamos llevar una cámara policial tipo bodycam en nuestras actuaciones, como lo hacen desde hace años las policías más modernas del mundo. Esta sería la mejor garantía de nuestra actuación para el ciudadano, pero también para nosotros mismos. Que quedasen grabadas todas aquellas actuaciones policiales susceptibles de suponer un peligro para el agente, además de garantizar su legalidad y corrección para el ciudadano. De este tipo de grabaciones y de su regulación hablaremos en otro trabajo.
En el sentido que se ha expuesto en el apartado anterior, si del análisis de las imágenes hechas públicas y de los comentarios del autor, se desprende su intención de grabar la actuación policial, porque consideraba que no era correcta o que era ilícita, le ampara y legitima el derecho constitucional de libertad de información y expresión. Ya nos hemos referido en el apartado anterior a la posición del TC en este punto. La intención de denunciar una acción policial incorrecta es fácilmente deducible al examinar el destino o uso de las imágenes. Las opciones serían:
1.- hacerlas llegar a alguna autoridad para comunicar esa posible actuación incorrecta
2.- guardar el video como elemento de prueba por si fuese necesario o publicar las imágenes en algún medio de comunicación o redes sociales con la intención de denunciar esa supuesta actuación irregular.
De ser así, el ejercicio de derecho de información y expresión que hemos referido anteriormente ampara totalmente la actuación de esta persona y no cabría denunciar la vulneración de nuestro derecho a la propia imagen. Cuestión distinta es que, sistemáticamente, se grabe la actuación policial porque se le requiere a esta persona para ser denunciado, para su identificación, detención o cualquier otro motivo.
Pero ojo, recordemos que no se puede hacer “un ulterior uso irregular de datos o imágenes, …, la referencia a la incorporación inmediata de la grabación a las redes puede, en determinadas situaciones como en este caso, constituir un uso irregular de las imágenes”, tal como dictó el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona en su sentencia 7/2021, que ya hemos comentado.
Continuando con la resolución bochornosa de la AEPD que estamos comentando en este trabajo, en la que se desestimaba la infracción denunciada de difusión del video de los agentes en una red social, incluyo ahora alguna de las “perlas” que se utilizaron como argumento jurídico:
«las personas a las que se refiere la documentación remitida son empleados que ejercían una función con proyección pública propia de su cargo, sin que conste que esta necesitara de un especial secreto y sin que se haya acreditado la existencia de ningún tratamiento de difusión indebido, ni incompatible con los derechos de defensa, de libertad o de expresión o de información».
Dice la resolución, que “no se ha acreditado la existencia de ningún tratamiento de difusión indebido”. Veamos. Junto con la denuncia se adjuntó el archivo de video obtenido de Instagram. No imagino de qué otra forma puede acreditarse la difusión.
Conviene hacer en este momento una labor didáctica con la AEPD. Pese al cambio de ley orgánica, los conceptos básicos no han cambiado. Si nos vamos a la definición nº 2 del artículo 4 del Reglamento (UE) 2016/679 de Protección de Datos se dice que es TRATAMIENTO:
“cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como… comunicación por transmisión, difusión,…”
Parece pués, que la comunicación o difusión de unas imágenes en Instagram es una actividad de tratamiento, que la propia AEPD señalaba como una cesión o comunicación de los datos en la resolución que hemos citado antes. Queda por ver entonces si ese tratamiento es “indebido”.
A la hora de valorar la conducta de la persona que realizó el video de los compañeros de policía local, dice la AEPD que se trataba del:
ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas, entre las que cabe incluir la actividad en las redes sociales y la actividad online realizada en el contexto de las citadas actividades. Si los datos han sido publicados en Internet, por una persona física, los afectados pueden contactar con el autor de la publicación, para evitar amistosamente que se mantenga el tratamiento».
Llegados a este punto es cuando nos planteamos si la persona que firmó esta resolución se estaba mofando de los compañeros o quizás tomándoles el pelo, cuando les dice que contacten “amistosamente con el autor de la publicación”; esa persona que los increpó e insultó de forma hostil durante la actuación policial y posteriormente en la publicación. Ese señor, ¿acogería de buen grado la llamada de los agentes para arreglarlo amistosamente?. Es absolutamente ridículo. Tal propuesta escapa a los límites de la más pura lógica, y sugiere que la persona que la ha hecho no debe tener los pies en la tierra y en la realidad. Ignora totalmente los hechos denunciados y desde luego, supone una falta de respeto absoluta hacia los profesionales de policía.
Conclusiones
Los miembros de los cuerpos de seguridad nos movemos en la esfera de lo público. Lo sabemos. En nuestra condición de funcionarios, debemos “soportar” que nuestra propia imagen se vea expuesta cuando estamos en un lugar público y ejerciendo nuestro trabajo. Pero no debemos olvidar que el ejercicio de los derechos, en términos generales, tiene su límite en la afectación de los derechos de los demás.
Vestir un uniforme no puede traducirse en que se vulneren nuestros derechos como persona y como trabajador. El derecho a la intimidad y a la propia imagen es uno de ellos. Además, el hecho en sí mismo de ser policía lleva asociados unos riesgos en caso de ser identificado en determinados entornos o por determinadas personas que nos reconozcan cuando estamos fuera de servicio. Este elemento generador de peligro parece que se olvida. Las exigencias profesionales deben ser acordes y equiparables a la protección que se nos ofrece. En los países más modernos y desarrollados, en los que se disfruta de un ejercicio pleno de los derechos, se protege en iguales condiciones a aquellos que tienen la labor de garantizar esos derechos; a la policía.
Asumimos aquellos supuestos en los que la afectación a nuestros derechos se produce por nuestra profesión. Pero estos casos están específicamente contemplados en las leyes, particularmente en la normativa de protección de datos. La captación y difusión de nuestra imagen en redes sociales de forma pública y fácilmente accesible, sin que se den alguno de las motivaciones que lo justificarían, supone un tratamiento ilícito de nuestros datos y como consecuencia, una infracción administrativa a la normativa de protección de datos.
La resolución de la AEPD que aquí os he traído es infame. Supone un desprecio a los agentes de la autoridad y un descrédito de este organismo público, que se contradice a sí mismo en sus resoluciones, generando desigualdad e indefensión en el ejercicio de los derechos por los que debería velar. Os animo a que denunciéis estas infracciones y en caso de que no sean estimadas, os valláis a los tribunales en un procedimiento contencioso administrativo. Sé que en nuestro país sale caro defenderse ante los tribunales, pero según se vayan produciendo sentencias favorables, se irá asentando un criterio jurisprudencial beneficioso para todos.
En la segunda parte de este trabajo, LOS POLICÍAS SIN ROSTRO (II), vamos a ver qué infracción es la que se está cometiendo. Detallaremos como analizar cada caso al objeto de determinar si existe la infracción o no y de ser así, qué elementos esenciales debemos incluir en nuestra denuncia, en consonancia con lo que aquí hemos expuesto. Para ello incluiré un formato de denuncia que podéis seguir a modo de guía.
(1) Expediente Nº: EXP202212477
(2) Informe 0077/2013
(3) R/00330/2015
(4) Resolución AEPD 778/2018
(5) STC 107/1988
(6) STC 156/2001
