Sin duda la detención es uno de los conceptos o figura jurídica que más debate ha suscitado siempre entre los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad y en las academias policiales. Seguramente se debe a que es la única medida cautelar de carácter personal o personalísimo que los cuerpos de seguridad, en su función de policía judicial, pueden adoptar de forma autónoma; con la responsabilidad y consecuencias que se derivan para la persona detenida. Seguro que has vivido algún momento de duda en una actuación en la calle, ante la tesitura de detener o no a una persona. Es lógico, teniendo en cuenta que con esta medida se priva de un derecho fundamental a la persona, además de las consecuencias personales que la detención le puede acarrear en el futuro.
Aunque pueda parecer una figura jurídica claramente regulada, entendida y asimilada, la autonomía y responsabilidad en la decisión a la hora de limitar la libertad a una persona, siempre suscita controversia. En muchas actuaciones policiales esta decisión debe tomarse en pocos minutos, sin que el agente actuante pueda pararse a estudiar con detalle los elementos o información que tiene ante sí. Puede que corran peligro terceras personas o que las pruebas del delito se pierdan. La pregunta o reflexión que hacemos en ese momento es:
Con los indicios o elementos de prueba de que dispongo ¿debo o puedo proceder a la detención de esta persona?.
Por definición, hemos dicho que se trata de una medida cautelar, lo que le confiere cierta “flexibilidad” o margen a la hora de decidir; aunque el artículo 492 de la LECRIM prescribe para los supuestos que ahora veremos la OBLIGACIÓN de proceder a la detención. Lo establece en estos términos, como una obligación para los agentes de policía judicial. Aunque esa obligación es relativa, como veremos con detalle más adelante.
Por limitar un derecho fundamental básico, la libertad personal, la detención debe ser entendida como la ultima ratio y llevarse a efecto únicamente cuando de forma razonada se presuma que va a cumplir su objetivo: que el supuesto autor del hecho delictivo no se evada a la acción de la justicia. Esta es la esencia y fin último de la detención. Cualquier otra motivación no estaría justificada, aunque con matices, como trataremos más adelante, ya que a la hora de tomar la decisión de detener a una persona tenemos que ponderar otros elementos significativos que tienen que ver con la investigación o la víctima.
Como no podría ser de otra manera, trataremos primeramente su regulación en nuestra norma procesal. Se produce un acuerdo casi unánime entre los juristas y expertos: la detención está regulada de forma deficiente y confusa en el derecho procesal español. Recordemos que nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) nació hace más de ciento cuarenta años. La norma ha evolucionado adaptándose a las nuevas épocas y sociedades. Ha sido reformada y “parcheada” a lo largo de todo ese tiempo. Se ha “modernizado” y se han introducido nuevos procedimientos judiciales. En este proceso de actualización, la detención no ha salido muy bien parada.
Recordemos que se regula en los artículos 489 y ss. de la LECRIM. El derecho de defensa, la asistencia de abogado y el tratamiento de los detenidos en los artículos 520 y ss.
El artículo 490 establece los supuestos de detención in fraganti y de fugados y condenados que por el momento no abordaremos. A continuación, el artículo 492 prescribe los supuestos que ahora nos interesan, ante la comisión de un supuesto hecho delictivo del que tenemos indicios de participación de una persona. Analicemos las opciones que recoge en función de la pena de prisión asociada al delito con el que tratamos:
Al que estuviere procesado por delito que tenga señalada en el Código pena superior a la de prisión correccional
Estaréis conmigo que la expresión “procesado” no encaja muy bien aquí. Cuando se producen la mayoría de las detenciones aún no se ha iniciado el proceso penal. En caso contrario, con el proceso ya iniciado, la detención suele producirse por orden judicial.
Lo de prisión “correccional” ya suena arcaico y el legislador debería haberlo corregido. Sin entrar en valoraciones técnicas que dejaremos a los expertos en derecho procesal, estos mismos especialistas apuntan a que esa prisión “correccional”, según la Disposición Transitoria 11ª del Código Penal, debe entenderse que se corresponde con la pena de 6 meses a 3 años. Esta primera posibilidad de detención en principio no ofrecería dudas, ya que cualquier pena superior a los 3 años permitiría la detención del supuesto autor.
Al procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial.
Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le llame el Juez o Tribunal competente.
Deducimos la intención del legislador, en cuanto que, para hechos de menor gravedad, con penas de menos de 3 años, la detención podría ser una medida excesiva. De ahí que, para detener en uno de estos supuestos, debamos irnos a la naturaleza de la detención: asegurar la presencia del autor del hecho delictivo ante el juzgado de instrucción. En este punto entra a jugar la valoración del agente de forma incuestionable, tal como se desprende del texto del artículo: “hace presumir al agente”, “preste en el acto fianza bastante”, “presumir racionalmente”. Se supedita la detención a un juicio de valor que debe hacer el policía. Hablamos de “presumir”, verbo con cierta connotación de incertidumbre o conjetura. El agente actuante, dicho de forma coloquial, tiene que valorar si “se fía” del supuesto autor del delito para que comparezca en sede judicial al ser citado, de acuerdo con todos aquellos elementos de juicio de los que dispone en ese momento. Tiene que atreverse a conjeturar cual será el proceder futuro de esta persona si no lo detiene. Esta es la “flexibilidad” en la detención a la que me he referido anteriormente. El razonamiento o valoración hecho por un agente en una actuación policial no es algo taxativo y en función de dicha valoración procederá a la detención o no.
Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes:
1.ª Que la Autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.
2.ª Que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él.
En este apartado entramos de lleno en la confusión. Pese a lo estipulado en el apartado anterior para el caso de penas inferiores a 3 años de prisión, en el que se ofrece la posibilidad de NO PROCEDER a la detención si la persona nos ofrece fianza suficiente de que comparecerá en sede judicial, ahora, para el mismo supuesto, se nos dice que sí se detenga si consideramos que existe un delito y tenemos identificada a una persona que ha participado en él. Habría que decir aquí que estas mismas circunstancias ya se suponen para el caso anterior, respecto a la existencia de un delito y un supuesto autor, si bien se deja la puerta abierta a no detener si la persona ofrece ciertas garantías de que comparecerá en sede judicial.
Haciéndolo más visual, en los apartados del artículo 492 se nos ofrecen las opciones que vemos en la figura:
Ahondaremos sobre ello, pero desde luego debe quedar claro que el proceder a la detención de una persona es una decisión policial, salvo que haya sido ordenada por la autoridad judicial. Digo más. Es una decisión del agente que va a proceder a la detención. No lo es de su superior jerárquico, ni de la autoridad judicial (cuando no la ha ordenado), ni de ninguna otra persona. El agente que procede a la privación de libertad es el responsable de la misma. Os podréis imaginar por qué hago esta afirmación. ¿Puede un superior jerárquico ordenar una detención? Claro que sí, pero lo hará en calidad de Instructor de las diligencias, comisionando a los agentes actuantes para llevarla a efecto.
Me he referido a la autoridad judicial porque he visto en muchas ocasiones como compañeros llamaban al juez de guardia para “consultar” o “valorar” la procedencia de la detención de una persona. La respuesta de la mayoría de los jueces suele ser: “proceda usted como considere”, “actúe usted en consecuencia” o expresiones similares. Debemos reconocer que tales respuestas son acertadas y ajustadas a la norma, en cuanto que la detención policial es una decisión de los agentes de la autoridad en su condición de policía judicial y no corresponde al juez de instrucción hacer ese juicio de valor. Ese/a juez no ha recibido aún las diligencias, no tiene abierto ningún procedimiento, por lo que no puede ni debe participar en esa decisión. Cuando los jueces de instrucción deciden detener a una persona, nos lo ordenan, pero en ese caso ya existe un procedimiento judicial abierto, por lo que hablamos de otro tipo de detención: la detención por orden judicial.
Como primera conclusión de lo expresado anteriormente, podemos decir que, con carácter general, no procederemos a la detención si:
- El delito tiene una pena señalada menor de 3 años y la persona nos ofrece “fianza bastante” de que comparecerá en sede judicial.
La fianza o confianza que la persona nos ofrezca de que acudirá a la sede judicial cuando sea llamado, es una cuestión difícil de estimar y cargada de subjetividad. No cabe otra que aplicar el sentido común.
La gravedad del hecho, el tipo delictivo o la situación personal (familia, trabajo, responsabilidades,…) del autor, son los parámetros que nos permitirán tomar esta decisión. Junto con otros elementos ligados a la investigación y a las posibles consecuencias de quedar en libertad que ahora analizaremos. Pensemos en personas sin antecedentes, que han cometido un hecho de poca entidad y con cargas familiares o situación personal que evita el peligro de fuga; en un contexto en el que no se presume un posible perjuicio para la investigación o peligro para terceras personas si no lo detenemos.
- No tenemos claro la existencia del hecho delictivo o la participación de esta persona.
La decisión de detener o no a una persona, en muchas ocasiones debe tomarse en una actuación en la calle y en pocos minutos, sin que podamos pararnos a analizar o valorar las circunstancias que estamos exponiendo. A veces la duda es: si el hecho que nos hemos encontrado y que haya podido cometer esta persona, reviste el carácter de delito.
En otros casos, está claro el hecho delictivo cometido, pero tenemos dudas sobre el grado de participación de la persona.
En ambas situaciones y ante la duda, nos falta uno de los elementos prescritos en el artículo 492, por lo que no procederemos a la detención. Esta opción se recoge en el artículo 493 de la LECRIM. Identificaremos plenamente a esta persona para incluirla en nuestro atestado como posible autor, a resultas de que, según avance nuestra investigación, obtengamos o no más elementos de prueba sobre su participación y sobre el hecho. Esto último es bastante habitual: que en los días siguientes conforme avanza la investigación, obtengamos nuevos indicios de su autoría. Si lo tenemos identificado no hay ningún problema en que quede en libertad, salvo que pueda haber alguna consecuencia para terceras personas o para la investigación, como luego veremos.
Este límite de los 3 años con el que estamos trabajando, que establecía la frontera entre la pena de prisión GRAVE o MENOS GRAVE, en la actualidad es de 5 años, tras la reforma de la LECRIM del año 2002 que instauró el Procedimiento de Juicios Rápidos. Los delitos menos graves con penas de hasta 5 años se depuran por el Procedimiento de Juicio Rápido y los graves, con penas de más de 5 años, se instruyen por el Procedimiento Abreviado y otros.
La pregunta que posiblemente os hagáis ahora es:
¿Cuáles son entonces los supuestos de detención?
Podemos verlos en el siguiente esquema:
DELITOS LEVES. – Salvo circunstancias extraordinarias y por no tener domicilio conocido el autor, no procede la detención por un delito leve, de acuerdo con lo reglado en la LECRIM. En todos mis años de profesión no recuerdo un caso en el que se haya detenido a una persona por un delito leve, dada la excepcionalidad de tal situación.
DELITOS PRISIÓN HASTA 5 AÑOS. – Tras unos cuantos años de funcionamiento, estamos acostumbrados a trabajar con los llamados Juicios Rápidos y su procedimiento aparejado, haciendo citaciones y demás trámites. Según el caso, es posible que hayamos procedido a la detención. Aunque no dispongo de los datos estadísticos, creo que hoy en día un alto porcentaje de los hechos enjuiciados por esta vía se tramitan como Juicio Rápido Sin Detenido (JRSD), citando al investigado para que comparezca en sede judicial. Por tal motivo, para valorar la pertinencia de la detención en estos supuestos, consideraremos otros elementos que veremos más tarde. La figura del INVESTIGADO NO DETENIDO tiene considerables ventajas respecto a la detención, además de ser menos lesiva para los derechos de la persona.
DELITOS PRISIÓN MÁS DE 5 AÑOS. – En estos casos, la gravedad del hecho nos ampara plenamente para llevar a cabo la detención. En el esquema anterior se plantea en letra de color rojo la siguiente cuestión: pese a que se trata de delitos graves con penas de más de 5 años de prisión, ¿cabría aquí la posibilidad de recurrir a la figura del investigado NO detenido, tal como en se viene haciendo en los hechos depurador por el procedimiento del Juicio Rápido?
La figura del investigado NO detenido aparece únicamente en el artículo 771.2ª de la LECRIM. Si nos fijamos, este artículo pertenece al Título II del Libro IV de la LECRIM, que regula el Procedimiento Abreviado. Recordemos que este procedimiento se aplica a delitos con penas de prisión de hasta 9 años. Por tanto, para delitos que tengan señalada pena de prisión de hasta 9 años, cabe la posibilidad de acudir a la figura del INVESTIGADO NO DETENIDO, por lo que, para hechos con posibles penas de prisión de 5 a 9 años, si se dan las circunstancias que hemos analizado anteriormente, no sería obligatorio proceder a la detención si existen garantías de la presencia del supuesto autor en el juzgado cuando se le cite. Pese a ello, lo cierto es que estos hechos de mayor gravedad suelen llevar aparejadas investigaciones más complejas, con prácticas de prueba que requieren la presencia del supuesto autor o determinadas situaciones que no permiten que quede en libertad, ante el riesgo de que se destruyan pruebas o se genere un peligro para la víctima o testigos. Por eso en la mayoría de estos hechos se procede a la detención.
No sé si ahora estaréis de acuerdo conmigo en la reflexión que hacía al inicio sobre la regulación contradictoria de la detención en la LECRIM. El artículo 492 la establece como una OBLIGACIÓN para los agentes de policía judicial, tomando como único parámetro la duración de la pena de prisión asociada. Pero más adelante, la misma ley ofrece la posibilidad de recurrir a la figura del investigado NO detenido para esos mismos hechos delictivos.
Ya hemos dicho que la detención, como medida limitativa de un derecho fundamental debe ser la última opción (ultima ratio). El sistema procesal español es garantista y favorable al reo ante la duda, por lo que parece razonable que mayoritariamente acudamos a la figura procesal menos lesiva para el investigado. Con cierta garantía o fiabilidad de que comparecerá ante el juez de instrucción, se puede acudir a la figura del INVESTIGADO NO DETENIDO, que a efectos policiales y procesales equivale a la detención, sin que se produzca la privación de libertad.
¿Qué debemos valorar entonces para detener o no a una persona?
Para responder a esa pregunta volveremos a la naturaleza o razón de ser de la medida cautelar de la detención: asegurar la presencia del supuesto autor ante la autoridad judicial que instruye. Es por ello una MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. Cuando nos encontremos ante un hecho enmarcado en los preceptos del artículo 492, ese aseguramiento es el que debe regir nuestra actuación y decisión. Si no nos ofrece garantías suficientes y no ASEGURAMOS la presencia del posible autor ante la autoridad judicial, nos encontramos entonces ante el RIESGO DE FUGA.
Pero, además, junto al riesgo de fuga, la NO detención del autor puede acarrear otras consecuencias, para la víctima, los testigos o para la propia investigación. En determinados delitos la VÍCTIMA e incluso los TESTIGOS pueden estar EN PELIGRO si el autor queda en libertad. Los supuestos más evidentes son los de violencia de género. Ante un incidente o posible riesgo para la mujer denunciante de violencia de género y el supuesto maltratador identificado, se procede a la detención. En otros tipos delictivos, la víctima o denunciante es el único testigo o prueba con el que contamos, por lo que se deriva ese riesgo inminente para su persona si el autor queda en libertad. En otros muchos, pueden ser los testigos del hecho los que estén en peligro ante posibles represalias del autor.
En otras circunstancias, la libertad del autor puede suponer la destrucción de pruebas, la alteración del lugar de los hechos o la interacción con testigos y víctimas, lo que supone un PERJUICIO PARA LA INVESTIGACIÓN. Para determinados sucesos, supondría también la posibilidad de que continue el delito o cometa otros, es decir, que se produzca una REITERACIÓN DELICTIVA.
La detención, como medida de aseguramiento, se lleva a cabo también para la PRÁCTICA DE DILIGENCIAS CON EL DETENIDO, en las que es necesaria su presencia,sobre todo aquellas más urgentes: reconocimientos de identidad, registro domiciliario, reconocimiento forense, pruebas periciales, reconstrucción de los hechos, … La más importante de estas diligencias era la declaración del detenido, tomada en un espacio temporal próximo a la comisión del hecho, cuando en el ejercicio de los derechos del artículo 520 manifestaba su deseo de declarar en sede policial. Lo digo en pasado, “era”, porque tras la reforma del 520 que permite la entrevista con su letrado con anterioridad a la declaración y tras ser asesoraros por este, ya pocos detenidos declaran en dependencias policiales.
Como conclusión, podemos hacer una serie de consideraciones de todo lo analizado:
El legislador debería redefinir o actualizar la regulación de la detención en la LECRIM, adaptada a la realidad de los procedimientos judiciales que la misma norma contempla.
La “obligación” recogida en el artículo 492 de la LECRIM no es tal, si en el mismo artículo se somete la decisión a un juicio de valor de la autoridad o del agente de policía judicial.
Salvo que puedan darse alguna de las otras consecuencias que hemos visto, no tiene sentido practicar una detención si se ofrecen garantías suficientes de comparecencia en sede judicial, teniendo en cuenta la situación personal de supuesto autor y la trascendencia del hecho delictivo.
Puede pasar que no procedamos a la detención cuando deberíamos haberlo hecho o, todo lo contrario; que haciendo ese juicio de valor consideremos que sí procedía cuando no era necesario y detengamos a esta persona. Y aquí vamos a pararnos: ¿qué consecuencias tendría este “error”?. Fijaos que pongo la palabra error entre comillas porque en realidad NO es un error. La verdad es que, tras el razonamiento o ponderación de la situación que hace el agente, es posible que se decida por una opción o por otra, ya que el resultado del ejercicio de ese juicio de valor tiene dos opciones válidas.
En ambos casos nuestra actuación habrá sito correcta, ya que hemos actuado como resultado de esa ponderación de la situación que contempla el artículo 492. Obvia decir que dicho “error” debe enmarcarse en unos parámetros racionales. En el caso de que no procedamos a la detención y se derive alguna consecuencia de ello, habría que analizar si el agente actuó negligentemente. Las circunstancias o elementos de valor que fundamentaron esa decisión se habrán hecho constar en el atestado policial.
En el otro caso, cuando se lleve a efecto la detención para una situación en la que no se cumple alguno de los preceptos requeridos, se examinará si se dan los presupuestos del delito recogido en el artículo 530 del CP. Aquí debemos decir que no toda detención “irregular” será delictiva. La jurisprudencia exige que se haya efectuado sin que exista ningún indicio razonable de la comisión por parte de la persona detenida. De suceder así, el actuante habría prescindido de ese juicio de valor de los indicios que hemos estado tratando. Para que nuestra conducta se considere delito, la privación de libertad debe “violar los plazos y garantías constitucionales”. El agente debe “obrar dolosamente, teniendo conciencia plena que la privación de libertad que practique es ilegal” o en otro caso, por imprudencia grave (STS 231/2009).
Sobre esta cuestión es muy ilustrativa la STS de la Sala 2ª, de fecha 12.07.2005 (recurso 419/2004), en la que se especifica con claridad que:
“en los supuestos de intervención policial que concluye con la detención de una persona, el examen de la racionalidad de la sospecha que justifica la medida debe hacerse ex ante, y no esperar a la confirmación ex post de los indicios racionales, por lo que es correcto detener con base racional aun cuando posteriormente se determine que el sujeto no ha cometido el ilícito. En realidad, la detención efectuada por los miembros de los Cuerpos Policiales se considerará delictiva cuando ésta se haya efectuado sin indicio razonable alguno de la posible comisión por el detenido de un delito, porque en tales casos la racionalidad y la proporcionalidad se ven desplazadas por la arbitrariedad, situación de arbitrariedad y total sinrazón (…) El juicio de racionalidad de la posible comisión de una acción delictiva justifica la medida adoptada por los funcionarios policiales y, desde luego, excluye todo viso de arbitrariedad o abuso en la actuación de éstos, por lo que, aunque ex post el Tribunal sentenciador no haya apreciado una actuación delictiva por parte del detenido, ello en modo alguno excluye que en el momento de los hechos existieran esos indicios racionales que sustentaban la actuación policial”.
Viene a decir el TS que, aunque en un juicio posterior se determine que esta persona no cometió el delito, no implica que la detención que se practicó en su día sea ilegal, ya que se practicó en el ejercicio de ese juicio de racionalidad, con los indicios de la comisión del delito con los que el agente contaba en ese momento y que habrá plasmado en sus diligencias policiales.
Pensemos que, además, la persona es detenida con una serie de garantías, con el asesoramiento de un letrado y que dispone de la posibilidad de instar el procedimiento de Habeas Corpus, si considera que su detención no es acorde a derecho. La ley establece también unos plazos para la detención, a fin de que el juez de instrucción reciba al detenido y resuelva sobre situación personal.
Salvo raras excepciones, la inmensa mayoría de las detenciones que se practican en nuestro país, pese a los que digan algunos, se llevan a cabo bajo estas premisas. Se hace desde la más estricta integridad y profesionalidad, tras agotar otras opciones menos perjudiciales para la persona, bajo el paraguas del principio de proporcionalidad y ante la existencia de esos indicios racionales de la participación en el hecho delictivo. En el caso contrario nos encontraremos ante la arbitrariedad y la sinrazón que señala el TS, por lo que tendremos que atenernos a posibles responsabilidades penales y disciplinarias. A esta cuestión de la legalidad de la detención, por el interés que suscita, le dedicaremos un trabajo monográfico más adelante.
En un alto porcentaje de los delitos que se denuncian cada día, cabe la posibilidad del uso de la figura jurídica del INVESTIGADO NO DETENIDO. Si no perjudica la investigación ni se genera ningún riesgo, es una opción más favorable y garantista para los derechos del supuesto autor. Al no proceder a la detención, evitamos también los tiempos de custodia, los traslados y los límites temporales en la instrucción de diligencias.
En la LECRIM se regula la detención en función del determinante de la duración de la pena de prisión. Pero los elementos de juicio reales deben ser aquellos que tienden a la naturaleza de esta medida cautelar: asegurar la presencia del posible autor ante la autoridad judicial, sin que puedan producirse perjuicios para la investigación o peligro para la víctima o terceras personas.
